Veelgestelde vragen online seminar gedoogplicht 5.24 Wtw

Velen hebben dinsdag 28 juni 2016 het online seminar “De gedoogplicht ex artikel 5.24 Waterwet” gevolgd, dat werd gepresenteerd door Bas ten Kate en Jessica de Roos. Daarbij is veel gebruik gemaakt van de mogelijkheid om tijdens het seminar live in een persoonlijke chat vragen te stellen aan moderatoren Carola van Andel en Alrik Bijkerk. Drie veel gestelde vragen zullen wij kort bespreken.

Keuze gedoogplicht of onteigening

Tijdens het seminar kwam aan de orde dat ook indien de belangen van de rechthebbenden onteigening niet vorderen, onteigening in principe tot de mogelijkheden behoort. Daartoe kan aanleiding bestaan wanneer de beheerder het noodzakelijk acht dat hij de eigendom van de desbetreffende gronden verkrijgt. Zowel de Afdeling als de Kroon hebben, ook na de komst van de gedoogplicht op grond van de Waterwet, herhaaldelijk geoordeeld dat het niet onredelijk is als de beheerder de ondergrond van de waterkering in eigendom wil hebben. In die gevallen was de onteigeningsnoodzaak steeds aannemelijk gemaakt aan de hand van bestaand beleid waarin werd toegelicht dat en waarom eigendomsverkrijging noodzakelijk was.

Tijdens het seminar is meermaals gevraagd of het inzetten van een gedoogplicht ook mogelijk is indien het eigendommenbeleid uitgaat van eigendomsverkrijging, zo nodig door onteigening, bijvoorbeeld vanwege tijdsdruk. Indien het een beleidsregel betreft in de zin van Titel 4.3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn er slechts zeer beperkte mogelijkheden om van dat beleid af te wijken. Maar ook indien het eigendommenbeleid niet als beleidsregel heeft te gelden, kan daarvan uitsluitend worden afgeweken indien dat goed gemotiveerd is. Tijdsdruk lijkt geen goede reden om van het eigendommenbeleid af te wijken. Daar komt bij dat het maken van een uitzondering op het beleid, zou dat al mogelijk zijn, onteigenen in de toekomst lastiger maakt. Immers, in toekomstige gevallen zouden rechthebbenden zich op het standpunt kunnen stellen dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt, nu is gebleken dat de beheerder uitzonderingen maakt op zijn beleid indien dat hem beter past. Overigens dient men erop bedacht te zijn dat in het eigendommenbeleid zelf vaak uitzonderingen op het uitgangspunt van eigendomsverkrijging zijn opgenomen.

Hoe ziet het minnelijk overleg eruit?

De Waterwet kent weliswaar geen met artikel 17 Onteigeningswet (Ow) vergelijkbare onderhandelingsplicht, maar uit de wetsgeschiedenis volgt dat op de beheerder wel degelijk een plicht rust om eerst te pogen een minnelijke regeling met de rechthebbende te bereiken. Dat vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel.

Over hoe dit minnelijk overleg dient te worden ingevuld, is nog niet veel jurisprudentie bekend. Uit de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1991) lijkt in ieder geval te volgen dat de Afdeling de vraag of aan de onderhandelingsplicht is voldaan minder dogmatisch beschouwt dan de Corporate Dienst van Rijkswaterstaat in de administratieve onteigeningsprocedure pleegt te doen. Dat neemt vanzelfsprekend niet weg dat een beheerder voorafgaand aan het opleggen van een gedoogplicht (aantoonbaar) serieuze pogingen zal moeten hebben gedaan om minnelijk tot overeenstemming te komen. In dat kader zullen ook de beoogde werkzaamheden en het daarmee gemoeide ruimtebeslag zo concreet mogelijk beschreven moeten zijn.

Gedoogbeschikking: ook besluit over omvang schade?

Volgens het systeem van de Waterwet zijn rechthebbenden, die hun schade als gevolg van een gedoogplicht vergoed willen zien, aangewezen op de algemene schadevergoedingsregeling van artikel 7.14 Wtw. Anders dan in geval van onteigening is het wettelijke uitgangspunt dat zij daartoe zelf het initiatief moeten nemen door een verzoek tot schadevergoeding in te dienen bij de beheerder.

De gedoogbeschikking bevat derhalve niet tevens een besluit over de omvang van de schadevergoeding. In de praktijk komt dit echter wel eens voor (bijvoorbeeld in de gedoogbeschikking die heeft geleid tot de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 7 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2933. De Rechtbank Noord-Nederland verbond in deze uitspraak aan één en ander geen consequenties en veronderstelde dat het handelde om twee afzonderlijk besluiten van dezelfde datum die waren neergelegd in hetzelfde geschrift.

Deze aanpak om in dezelfde beschikking niet alleen over de gedoogplicht zelf maar ook over de omvang van de schade te besluiten lijkt ons toch niet zonder risico’s, omdat zich complicaties kunnen voordien die eenvoudig kunnen worden vermeden door het wettelijk systeem te volgen. Op die manier kan een eventuele discussie over de omvang van de schade in ieder geval ook niet de werking van de gedoogbeschikking zelf (en daarmee de beschikbaarheid van de grond voor het werk) vertragen. Eventueel zou de beheerder een rechthebbende, buiten de gedoogbeschikking om, een voorschot op de schadevergoeding kunnen aanbieden.